[刑事]-被打能不能還手？怎樣才算正當防衛？
文/鄭皓文律師
「勇夫為護孕妻，徒手勒弊小偷，遭判刑。」
「車在走，板金厚度要有，為護妻小開大七撞爛神A，車主起訴。」
「遭攔車毆打揮拳回擊遭判防衛過當，法官：後退閃開就好。」
以上三則新聞，前兩則相信大家都記憶猶新，類似這種新聞播出來的時候，網路鄉民幾乎是一面倒的砲轟法官恐龍(大七只是起訴，沒有判決，法官也要被罵，唉)。
照新聞的講法，好像法律只保護壞人，難道一般民眾碰到壞人只能跑~跑~跑~嗎？
實際上，小律師必須坦承，我國司法單位對於正當防衛的規定及判斷，確實是有許多不近人情、過於苛求的地方。
但一切並非媒體或鄉民講得那麼簡單，媒體跟鄉民是有律師執照膩？讀者來這邊就是要接收比較正確(不敢說最正確啦...)法律知識......
朋友啊，不要隨便就被門外漢牽著鼻子走啊。
先說結論，以上面這三則新聞為例，小律師覺得前兩則新聞，法院在正當防衛這部分的判斷是合理的，小律師認為真正值得商榷的，只有第三則而已，而第三則正好拿來講解我國司法實務對於正當防衛的某些見解有多奇怪。
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正當防衛
刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」
現在不法侵害
所謂正當防衛，一定要是對於「現在不法侵害」的防衛行為，而現在不法侵害，又稱為「防衛情狀」，也就是說，當下瞬間，對你的不法侵害正在發生。
不法侵害
所謂不法侵害，凡是違法行為都算是不法侵害啦，打人、砍人、偷東西、搶劫、破壞東西、入侵住宅，基本上就是犯罪行為。
而且不只是針對你的不法行為，就算是針對別人的不法行為，你都可以去對他進行正當防衛，也就是「路見不平，拔刀相助」。
大多數情況下，不法侵害是否存在，這個很好認定。
現在
至於甚麼叫「現在、當下」？必須個案認定
簡單來說，假設有人拿刀往你這邊跑過來要攻擊你，在他離你還有100公尺的時候，除非他練的是小李飛刀，不然無論如何也不可能構成「現在、當下」不法侵害，若你在100公尺外就拿槍打他，就不會被認為是正當防衛。
但假設，跑過來的是金槍客，手上拿的是把槍，那他在100公尺外瞄準你的行為，就非常有可能構成現在不法侵害，因為槍在100公尺外已經有傷殺你的可能。
但要是金槍客對你開了5槍，把子彈全部打完了，結果卻完全沒有打到你，你也發現他沒帶多餘的子彈，當金槍客決定放棄殺人準備往回走的時候，你馬上出手一槍把他打死。
這時候因為不法侵害(金槍客開槍殺人的行為)及危險已經過去了，金槍客也不可能繼續從100公尺外開槍打你(因為沒有子彈)，此時並沒有現在不法侵害存在，你自然也不能對往回走的金槍客主張正當防衛。
回到一開始的新聞
「大七撞神A案」，就是「不法侵害」已經過去的最好範例。
先不論實際上大七駕駛到底有沒有先倒車撞神A，但在神A駕駛跑下來砸車並想把大七駕駛及乘客拖下車的時候，確實可以認為有現在不法侵害存在。
所以，大七駕駛用倒車撞對方的方式進行正當防衛，一開始應還算合理。
但等到神A駕駛見苗頭不對撤離以後，大七還是瘋狂撞、撞、撞吼伊宋，甚至下車拿球棒砸車，這時小律師就要說一句了。
車是無辜的啊！
對方人都跑光了，還有甚麼不法侵害存在嗎？
要是把車換成人，大七駕駛這不就單純鞭屍而已嗎？讀者會覺得把殺手打死以後鞭屍可以構成正當防衛嗎？
如果你覺得可以，施主，念在你是一代高手，你自盡吧。
又假設，持刀的人，現在就站在你的旁邊揚言要砍你，又拿刀比啊比的，這算是現在不法侵害嗎？我可以開槍打死他嗎？
答案是，這種情況很可能已經屬於現在不法侵害，但你開槍打死他「可能」還是屬於防衛過當。
「為什麼？」你可能會覺得莫名其妙，讓小律師接下去說。
防衛行為
正當防衛一定要有防衛行為，還有一個重點，防衛行為必須「有效」。
假設小律師把車停在你家門口，你覺得小律師犯了強制罪，所以拿刀把小律師的車刮爛，請問這樣算正當防衛嗎？
相信讀者一定不會覺得這是正當防衛吧？
有人覺得是嗎？
這當然不是正當防衛，因為把車刮花根本沒有辦法防止你被車擋住啊，是一個無效的防衛行為喔。
而且防衛行為不能「踰越」必要程度，也就是說，能跑就不要打，能打傷就不要打死，要盡量選擇最小侵害的手段。
為什麼呢？因為如果不設立這樣的機制，會發生很恐怖的事喔。
假設某天小律師發現有小屁孩正在破壞小律師的車，小律師馬上上前把對方的砍死。
又或者小律師發現對方偷了小律師田裡的水果，馬上拿槍把對方打死。
發現了嗎？若防衛行為不設立一個「必要程度」的限制，以後只要一有現在不法侵害產生，大家馬上就用最有效的手段，也就是「吼伊細」來正當防衛，世界還不大亂嗎？
拜託，都來看我的粉專了，不要再抱著犯罪就該死的想法，整部刑法不是唯一死刑好嗎？
勇夫殺賊案
請參考「臺灣高等法院105年度上易字第1232號刑事判決」
很明顯，早在警方趕來之前，竊賊就已經被勇夫勒得不要不要了，當勇夫發現對方已經無力掙扎的時候，是否還有必要繼續壓制對方的頭頸部呢？
讀者可能會問：「當下情況緊急，怎麼能強求勇夫冷靜判斷呢？」
問得好！
實務見解是這麼說的：「上訴人於危急之際，為避免自己生命之危險，以鐵筋相擊，固無不可，惟不擊被害人持槍之手，而力擊致命之腦門，且連續四下，致被害人身死，是否可認因防衛過當，而負殺人罪責。應視上訴人在千鈞一髮之際，極度緊張情勢之下，有無選擇毆擊部位之餘地以為斷。」
簡而言之，就是要看在當下情況，行為人是否有選擇的餘地，假設當下情況緊急而無法避免，自然不會被認為「踰越必要程度」
回到勇夫殺賊案，竊賊被制伏以後，已經癱軟無力，最後連掙扎的力量都沒有，勇夫還是持續針對對方的臉部及頸部壓制，而勇夫在警察到場時，也明確告知警方「對方快被我勒死了」。
顯然勇夫身為習有武術之人，當下應該是很清楚對方早已無力犯抗，也是有選擇餘地的，那麼他在竊賊昏迷後持續壓制竊賊頭頸部的行為，到底是否屬於「在必要限度內的防衛行為」呢？
防衛意思
正當防衛一定要有防衛意思，也就是說，行為時主觀上必須要有「我正在正當防衛」的想法。
假設情境，小律師開著車在路上跑，開到一半路上突然跑出一個人，小律師煞車不及把人撞飛，事後發現那個人當時居然抱著手榴彈想跟小律師同歸於盡，還好被小律師撞飛了。
小律師可不可以主張把對方撞飛的行為是「正當防衛」？
不行，因為雖然當時存在現在不法侵害沒錯，但當下小律師完全沒有要正當防衛的意思，毫無反應，就只是不小心撞飛想傷害自己的人而已，防止侵害只是美麗的錯誤，只是偶然。
所以這種狀況就叫「偶然防衛」，並不能主張正當防衛。
最後，我們來討論一下最後一則新聞，也就是三則新聞中小律師唯一認為有明顯問題的司法見解
揮拳回擊案
請參考「臺灣臺中地方法院106年度易字第4100號刑事判決」
依照現行司法實務見解，互毆不能算正當防衛，為什麼呢？因為你在跟人家互毆的時候，滿腦子都想的都是要跟對方打架，通常沒有防衛意思。
再來，互毆如果是你打我一拳，我再還你一拳，你打完我一拳，侵害就已經結束，我還你一拳的時候，並沒有不法侵害存在，所以我的一拳也是不法侵害而非正當防衛。
又，若互毆時雙方對彼此做出連續多個侵害行為，很難去區分到底哪一拳是不法侵害，哪一拳是正當防衛，所以實務見解覺得兩邊都不構成正當防衛。
在打架的情況下，會被認為構成正當防衛的，大概只有你打我一拳，我在你攻擊我的瞬間看穿你的攻擊並反擊，一拳把你KO這種情況了吧。
能做到這樣我去當宇治波一族還是一拳超人就好啦，當甚麼律師？
但一拳把對方打回老家，又踰越了必要的程度，會變成防衛過當......
所以說實務見解在互毆或類似互毆的情況下，會產生出近乎不可能主張正當防衛的結果。
揮拳回擊案就是這麼一回事，被打的人為了阻止對方毆打自己，把對方推倒造成對方受傷，結果呢？
防衛過當~
那他如果不把對方推倒，而是跟對方用快拳互K呢？
更慘，連正當防衛都不是了。
「甚麼！？那我豈非只能跑了？」你問。
對，沒錯，跑吧孩子，別人要打你，除非危及到你的生命，不然你只能盡量閃避了。
好，我知道你已經準備把法官的祖宗八代都拖出來罵了，但先別急，本案法官最後給了被告「免刑」的判決。
所謂免刑，就是雖然你有違法，但我免除你的刑罰。
請注意，依照現行規定，受免刑判決是不會在警察那邊留下前科的，所以最後結果還算是可以接受，法官也在符合法律規定的範圍內，針對個案進行了調整。
當然，小律師覺得根本之道，應該是把互毆不構成正當防衛的見解進行修正，給予法官細緻的裁量空間。
但，你們知道的，法院見解要轉變那是非常難的事，所以在改變發生之前，不要隨便跟人家互毆啊，懂嗎？
以上內容為現行法律規定，僅供參考，實際上如何處理，仍應諮詢專業律師後，再針對個案進行判斷。
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※是否屬於簡單問題，由律師認定。
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